Decree 78/2015/ND-CP is not listed in the legal basis.

Please consider to add Decree 78/2015/ND-CP

Article 1

The term “the economic organization held by the outside party” does not make sense.

Please clarify this which is the outside party. If it is “the economic organization held by the foreign party”, please adjust.

Trong dự thảo, Tổ chức nước ngoài: là tổ chức thành lập ở nước ngoài theo pháp luật nước ngoài, chi nhánh của tổ chức này tại Việt Nam thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.

Theo chúng tôi, chi nhánh của tổ chức kinh tế nước ngoài không nên được coi là nhà đầu tư nước ngoài vì việc một chi nhánh trở thành chủ sở hữu của một công ty ở Việt Nam sẽ là không hợp lý. Thêm vào đó, khái niệm nhà đầu tư nước ngoài trong Luật đầu tư 2014 cũng không bao gồm chi nhánh của tổ chức đó.

In the draft, the Foreign investor includes the Foreign organization. Accordingly, the Foreign organization includes the organization established under the foreign laws and the branch in Vietnam of such organization carrying out the investment and business in Vietnam.

In our opinion, the branch in Vietnam of foreign organization should not be a foreign investor because it is not suitable if a branch became the parent or owner of an enterprise in Vietnam. In addition, definition of foreign investors under Law on Investment 2014 does not cover the branch in Vietnam of such organization.

Định nghĩa “tổ chức kinh tế do bên nước ngoài nắm quyền chi phối”

Thí dụ, theo tiết c), nếu tổ chức A có một cổ đông là X nắm giữ dù chỉ 5% và X là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ 51%, thì A được xem là “tổ chức do bên nước ngoài nắm quyền chi phối.”  Điều này mâu thuẫn với khoản 1 Điều 23 Luật Đầu Tư và không đúng với nguyên tắc “chi phối” vì X chỉ sở hữu 5% của A.

Theo khoản 1 Điều 23 Luật Đầu Tư, X phải sở hữu 51% của A thì A mới được xem là tổ chức do “bên nước ngoài” nắm quyền chi phối.

==

1.2. Tổ chức kinh tế do bên nước ngoài nắm quyền chi phối: là tổ chức kinh tế theo quy định tại khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư, gồm:

a) Tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên;

b) Công ty hợp danh có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài;

c) Tổ chức kinh tế có các thành viên hoặc cổ đông góp vốn là tổ chức kinh tế đề cập ở khoản a) nói trên nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên;

d) Tổ chức kinh tế có các thành viên hoặc cổ đông góp vốn là công ty hợp danh đề cập ở tiết b) nói trên nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên;

e) Tổ chức kinh tế có các thành viên hoặc cổ đông góp vốn cùng nhau nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên là nhà đầu tư nước ngoài và các tổ chức kinh tế đề cập ở tiết a), và/hoặc tiết b).

==

Definition of “economic organization controlled by dominant foreign entities”

For example, in regard to point c), if organisation A has a shareholder X that holds 5% of A and X is an organisation where foreign investors hold 51%, then A is deemed an “organisation controlled by foreign entities.” This point conflicts with Article 23.1 on the Law on Investment and is incompatible with the controlling principle because X only holds 5% of A.

Based on Article 23.1 of Law on Investment, X must hold 51% of A in order for A to be deemed as an organisation controlled by foreign entities.

1.2 Organisation being controlled by foreign entities: is an economic organisation stipulated in Clause 1, Article 23 of Law on Investment, including:

a)  Economic organization where foreign investors hold at least 51% of charter capital;

b) Partnership where the majority of the general partners are foreign individuals;

c) Economic organization whose member or shareholder is an organisation stated at point a) that holds at least 51% charter capital;

d) Economic organization whose member or shareholder is a partnership stated at point b) that holds at least 51% charter capital;

e) Economic organization whose members or shareholders together hold at least 51% of charter capital  being foreign investor and economic organization as stated at point a) and/or point b).

Doanh nghiệp Việt Nam quy định tại Thông tư này là công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân được thành lập theo pháp luật Việt Nam và có trụ sở chính tại Việt Nam.

Định nghĩa “doanh nghiệp Việt Nam” ở Điều 2 Khoản 2 nên làm rõ ý định đây là “doanh nghiệp mục tiêu,” để tránh nhầm lẫn với “tổ chức kinh tế” được dùng trong dự thảo Thông tư cũng là đề cập đến các doanh nghiệp thành lập tại Việt Nam, nhưng nhằm vào tư cách “nhà đầu tư.”

==

2. “Doanh nghiệp Việt Nam” quy định tại Thông tư này là doanh nghiệp mục tiêu nơi bên nước ngoài góp vốn, mua hoặc nắm giữ cổ phần, phần vốn góp, và là công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh hoặc doanh nghiệp tư nhân được thành lập theo pháp luật Việt Nam và có trụ sở chính tại Việt Nam.

Definition of “Vietnamese enterprises”

The definition of “Vietnamese enterprises” at Clause 2 Article 2 should elaborate that these are “target companies” to avoid being mistaken with an “economic organisation” that is used in the Draft Circular to address enterprises established in Vietnam but which act as “investors”.

2. “Vietnamese enterprises” stipulated in this Circular are target companies to which foreign entities make a capital contribution, or from which foreign entities buy or acquire shares, which includes limited liability companies, joint stock companies, partnerships and private enterprises established under the laws of Vietnam and headquartered in Vietnam. 

Bên nước ngoài mua lại cổ phần, quyền mua cổ phần của các cổ đông trong công ty cổ phần, bao gồm cả mua lại cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập sau khi được Đại hội đồng cổ đông chấp thuận.

The Foreigner can buy shares and rights to purchase shares from shareholders in a joint stock company, including common shares of founding shareholders, after receiving approval from General Meeting of Shareholders.

Không rõ phạm vi “ủy quyền để thực hiện các hoạt động góp vốn” là làm những hoạt động cụ thể gì, ví dụ chỉ đại diện để đàm phán hợp đồng hay bao gồm cả việc góp vốn thay mặt cho nhà đầu tư nước ngoài (tương tự như dịch vụ ủy thác đầu tư.

Quy định về “người trực tiếp thực hiện các giao dịch trong hoạt động góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam”

Vấn đề: Không rõ thế nào là “trực tiếp thực hiện giao dịch”. Ví dụ là trực tiếp tham gia đàm phán, ký kết tài liệu hay trực tiếp đứng ra đầu tư thay mặt cho nhà đầu tư nước ngoài?

Tương tự như trên, cần làm rõ quy định này. Nếu là trực tiếp đàm phán, ký kết hợp đồng thì không cần quy định vì đây là vấn đề ủy quyền đã được Luật Dân sự điều chỉnh. Nếu được phép trực tiếp đầu tư thay mặt nhà đầu tư nước ngoài (dưới hình thức ủy thác) thì cần viết rõ ràng hơn.

The scope of authority to carry out the activities is unclear. For example, is the representative  limited to negosiations only for activities such as capital contribution on behalf of the foreign investor (similar to entrustment investment service)?

The article discusses who may directly implement the transaction in capital contribution, share purchase and capital contribution of foreign investors in Vietnamese enterprise.

However, the Draft Circular is not clear on what “directly implement the transaction” means.  For example, does it mean being directly involved in negotiation, signing documents or directly making an investment on behalf of the foreign investor?

If the Draft Circular permits an authorisation/entrustment investment, the further clarification is required.

Similar to the abovementioned recommendation, we suggest clarifying this issue. If the Draft Circular relates to authority to directly negotiate and execute a contract then we note that the Civil Code already governs this (Article 562, Civil Code 2015).

If the Draft Circular authorizes an individual to directly invest on behalf of the foreign investor (entrustment) then further clarification is required.

Điều 7. Thẩm quyền quyết định nhận vốn góp, bán cổ phần, chuyển nhượng phần vốn góp

Thí dụ, Khoản 1 Điều 6 quy định tăng vốn điều lệ, thu hút bên nước ngoài trở thành nhà đầu tư chiến lược.  Khoản 1 này của Điều 6 hạn chế doanh nghiệp bán cổ phần cho bên nước ngoài không phải là nhà đầu tư chiến lược, mâu thuẫn với nội dung của các Luật Đầu Tư, Luật Doanh Nghiệp và các quy định dưới luật khác.

Article 7. The authority to decide to receive capital contribution , sell shares and transfer capital contribution

Phương án huy động vốn, kết hợp/hoặc chuyển nhượng một phần vốn góp, bán cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến bên nước ngoài

Đoạn 3.1 và 3.2

Phương pháp thực hiện áp dụng đối với bên nước ngoài

Khi chọn lựa đối tác liên doanh, nhà đầu tư chiến lược, vvv,  trong công ty không niêm yết, doanh nghiệp có thể quan tâm đến các tiêu chí thương mại khác nhau tuỳ mục tiêu kinh doanh (thế mạnh về kinh nghiệm hoặc các quan hệ của đối tác trong lĩnh vực công ty cần hỗ trợ phát triển, tiềm lực tài chính, vvv), và không chỉ là giá bán cổ phần.  Vì vậy, buộc thực hiện đấu giá chọn nhà đầu tư sẽ gây khó khăn cho việc chọn lựa nhà đầu tư phù hợp nhất với mục tiêu kinh doanh của công ty.

The plan for capital mobilization, combination / or transfer of a capital contribution, sale of shares in Vietnamese enterprises to foreign entities

Clause 3.1 and 3.2:

Applicable measures for foreign entities

When choosing partners, strategic investors, etc. in non-public companies, enterprises will consider commercial criteria other than the sale price, depending upon its business needs (for example, experience or partners’ relationships in the industry in which the enterprise needs support, financial assistance, etc.). Therefore,  requiring a non-public company to hold an auction to choose investors will impede the selection of competent investors who are the most compatible with enterprises’ business needs.

Article 8, clause 3.1/

Regarding capital mobilization, arranging the auction for capital mobilization through the Stock Exchange is not suitable as we understand that this placing circular does not regulate the purchase and sale of share in the stock market.

Tổ chức đấu giá: áp dụng khi có trên 3 nhà đầu tư là bên nước ngoài đăng kí mua cổ phần

Auction: applicable when there are more than 3 foreign investor subscribing for shares

Please consider to remove the auction through Stock Exchange from the list of method.

Bán theo phương thức nào là quyền của doanh nghiệp hoặc người bán vốn

It must be up to the enterprise/seller to determine the method of sale

Ngay cả trong trường hợp tổ chức đấu giá cổ phần công ty không đại chúng, trong thông lệ kinh doanh thường là tổ chức đấu giá hạn chế và không công khai rộng rãi, để tránh ảnh hưởng bất lợi hoặc phiền hà cho hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty.

Tuy nhiên, trong công ty không đại chúng, viêc chọn lựa nhà đầu tư còn căn cứ vào nhiều tiêu chí thương mại khác bên cạnh giá bán cổ phần (mục tiêu về kinh doanh, tiềm năng kinh tế và quan hệ có sẳn trong các thị trường nước ngoài mà doanh nghiệp muốn phát triển).  Trong điều kiện thương mại mà doanh nghiệp xem xét cũng không chỉ có giá bán, mà còn có các điều kiện khác cần so sánh như các yêu cầu về trách nhiệm bồi thường, cam đoan, bảo đảm và cam kết, điều kiện tiên quyết để hoàn thành giao dịch, mục tiêu và kế hoạch kinh doanh, vvv.

Vì vậy, hạn chế giá mua bán có thể gây cản trở lớn các yếu tố quyết định có tính thương mại khác của doanh nghiệp.

Tiết a) của khoản 2 Điều này so sánh giá bán cho nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước cũng đi ngược lại với tinh thần của Luật Đầu Tư và các chính sách hội nhập với thế giới.

However in non-public companies, the selection of investors relies on several commercial criteria other than that of the share selling price (for examle, business objectives, economic potential and existing relationships in overseas markets where the companies wish to develop). Furthermore, the commercial conditions the companies would consider comprise not only the selling price but also other comparative conditions, such as the required obligations for compensation, covenants, warranties and undertakings, conditions precedent for the completion of transactions, business objectives and business plans, etc.

Therefore, restrictions on the selling-purchasing price may prove to be a major obstacle to other commercial decisions of the company.

In addition, the comparison of the selling price applicable to foreign investors to that applicable to domestic investors at point (a), Clause 2 of this Article is not in line with the spirit of the Investment Law and the policy on national treatment.

Article 10, 2b

The sale price offered to foreign investors must not be lower than the sale price offered to local investors at the same time

The seller must have the absolute discretion to decide the sale price as it thinks fit

1. Nhà đầu tư nước ngoài được mở một (01) tài khoản vốn đầu tư tại một (01) ngân hàng thương mại tại Việt Nam. Mọi hoạt động mua, bán cổ phần, chuyển nhượng vốn góp, thu và sử dụng cổ tức, lợi nhuận được chia, chuyển tiền ra nước ngoài và các hoạt động khác liên quan đến đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam đều thông qua tài khoản này. Việc mở, đóng, sử dụng và quản lý tài khoản vốn đầu tư phải phù hợp với quy định của pháp luật về ngân hàng.

2. Tổ chức kinh tế do bên nước ngoài nắm quyền chi phối phải có ít nhất một tài khoản giao dịch mở tại ngân hàng thương mại tại Việt Nam. Mọi hoạt động mua, bán cổ phần, chuyển nhượng vốn góp, thu và sử dụng cổ tức, lợi nhuận được chia và các hoạt động khác liên quan đến hoạt động đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam đều thông qua tài khoản này. Việc mở, đóng, sử dụng và quản lý tài khoản giao dịch phải phù hợp với quy định của pháp luật về ngân hàng.

Đề nghị quy định rõ là doanh nghiệp mục tiêu không cần mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp khi có nhà đầu tư mua cổ phần, góp vốn trong doanh nghiệp mục tiêu, mà chỉ cần nhà đầu tư mở tài khoản vốn đầu tư theo Thông tư này là đủ.

Theo quy định về ngoại hối, nhà đầu tư nước ngoài được khuyến khích góp vốn bằng ngoại tệ.  Do vậy, đề nghị quy định rõ tài khoản vốn đầu tư có thể được mở bằng tiền Việt hoặc ngoại tệ để không cản trở lý thuyết quyền góp vốn, mua cổ phần bằng ngoại tệ của nhà đầu tư nước ngoài.

==

Điều 12. Tài khoản giao dịch

1. Bên nước ngoài là nhà đầu tư nước ngoài được mở một (01) tài khoản vốn đầu tư bằng ngoại tệ tự do chuyển đổi và/hoặc bằng tiền Việt Nam tại một (01) ngân hàng thương mại tại Việt Nam. Mọi hoạt động thanh toán tiền mặt cho việc mua, bán cổ phần, góp vốn, chuyển nhượng vốn góp (trừ trường hợp thanh toán bằng tài sản khác), thu và sử dụng cổ tức, lợi nhuận được chia, chuyển tiền thu được từ hoạt động góp vốn, mua cổ phần ở doanh nghiệp Việt Nam ra nước ngoài và các hoạt động khác liên quan đến đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam đều thông qua tài khoản này. Việc mở, đóng, sử dụng và quản lý tài khoản vốn đầu tư phải phù hợp với quy định của pháp luật về ngân hàng.

2. Bên nước ngoài là tổ chức kinh tế do bên nước ngoài nắm quyền chi phối có đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam khác phải có ít nhất một tài khoản giao dịch mở tại ngân hàng thương mại tại Việt Nam.  Mọi hoạt động mua, bán cổ phần, góp vốn điều lệ, chuyển nhượng vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam (trừ trường hợp thanh toán bằng tài sản khác), thu và sử dụng cổ tức, lợi nhuận được chia và các hoạt động khác liên quan đến hoạt động đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam đều thông qua các tài khoản này. Việc mở, đóng, sử dụng và quản lý tài khoản giao dịch phải phù hợp với quy định của pháp luật về ngân hàng.

3. Doanh nghiệp Việt Nam có thêm bên nước ngoài làm cổ đông hay thành viên không cần mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp.

1. The foreign investor can open one (01) investment capital account in one (01) commercial bank in Vietnam. All activities of purchasing and selling shares, transferring capital contribution, collecting and using dividends and divided profits, remitting money abroad and other activities related to investment in Vietnamese enterprises shall be carried out via this account.  The opening, closing, use and management of investment capital accounts must comply with legal regulations on banking.

2. The economic organization dominated by a foreign investor shall have at least one transaction account at a commercial bank in Vietnam. All activities of purchasing and selling shares, transferring capital contribution, collecting and using dividends and divided profits and other activities related to investment in Vietnamese enterprises shall be carried out via this account.  The opening, closing, use and management of transacting accounts must comply with legal regulations on banking.

If necessary, a Joint-Circular of the Ministry of Finance and the State Bank should be issued stipulating the uniform views on this issue.

We propose it be expressly stipulated that the targeted enterprises do not need to open direct investment capital account where there is an investor purchasing shares, contributing capital in such targeted enterprises; as the investor’s opening of the investment capital account in accordance with this Circular is sufficient.

In accordance with the regulations on foreign exchange, foreign investors are encouraged to contribute capital in foreign currency. Therefore, we propose that the investment capital account may be opened in VND or foreign currency so not to obstruct the theory that foreign investors may contribute capital, buy shares in foreign currency.

Article 12. Transacting account

1. The foreign party being a foreign investor can open one (01) investment capital account in foreign currency and/or in Vietnamese Dong in one (01) commercial bank in Vietnam. All activities of cash payment for sale-purchase of shares, capital contribution, transfer of capital contribution (save for payment in the form of other assets), collection and use of dividends and divided profits, overseas remittance of monies collected from the activities of capital contribution, purchase of shares in Vietnamese enterprises and other activities related to investment in Vietnamese enterprises shall be carried out via this account. The opening, closing, use and management of investment capital accounts must comply with legal regulations on banking.

2. A foreign party being an economic organization dominated by a foreign party investing in another Vietnamese enterprise shall have at least one transaction account at a commercial bank in Vietnam. All activities of sale-purchase of shares, contribution to charter capital, transfer of capital contribution in a Vietnamese enterprise (save for payment in the form of other assets), collection and use of dividends and divided profits and other activities related to investment in a Vietnamese enterprise shall be carried out via this account. The opening, closing, use and management of transacting accounts must comply with legal regulations on banking.

3. Vietnamese enterprises having foreign parties as shareholders or members do not need to open direct investment capital account.

Thêm vào đó, dự thảo quy định “1.Nhà đầu tư nước ngoài được mở một (01) tài khoản vốn đầu tư tại một (01) ngân hàng thương mại tại Việt Nam”. Tuy nhiên, trên thực tế, một nhà đầu tư nước ngoài có thể mua phần vốn góp, cổ phần của nhiều doanh nghiệp khác nhau. Thêm vào đó, việc thanh toán có thể được thực hiện bằng đồng Đô la Mỹ, đồng Việt Nam hoặc các ngoại tệ khác tùy thuộc vào thỏa thuận của bên mua, bên bán và quy định pháp luật về ngoại hối. Do vậy, việc quy định Nhà đầu tư nước ngoài được mở một (01) tài khoản vốn đầu tư là không hợp lý.

1. Đề nghị điều chỉnh tên của Điều 12.
2. Với mỗi loại tiền tệ, Nhà đầu tư nước ngoài được mở một (01) tài khoản vốn đầu tư tại một (01) ngân hàng thương mại tại Việt Nam.
3. Đồng thời, đề nghị làm rõ việc mở tài khoản vốn đầu tư là nghĩa vụ hay là quyền của nhà đầu tư nước ngoài. Trong dự thảo, đây là quyền tuy nhiên chúng tôi cho rằng nên là nghĩa vụ chứ không phải quyền.
4. Đề nghị làm rõ tài khoản nêu tại khoản 2 là tài khoản giao dịch hay tài khoản vốn.

1. Please adjust the name of Article 12.
2. For each currency, the Foreign investor is allowed to open 01 investment bank account at one commercial bank in Vietnam.
3. Please clarify opening the investment bank account is the obligation or the right of the foreign investor. In the draft, it is the right but we are of the opinion that it should be the obligation.
4. Please clarify the account in clause 2 is the transaction account or investment bank account.

Article 23

Regarding the effective date of the replacing Circular No. 131/2010/TT-BTC: in the draft, it is in 2015.

Please adjust to 2016 unless the backdate is necessary.